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中华人民共和国政府采购法实施条例释义节选

第一条 [立法依据]

根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法),制定本条例。

[释义]本条明确了立法依据。

一、政府采购制度在发挥重要作用的同时也存在急需完善和解决的问题

政府采购制度是公共财政管理的重要内容,也是政府调控经济的有效手段。作为引领公共财政支出管理改革的“三驾马车”之一,我国的政府采购制度在推进社会主义市场经济体制和公共财政体制建设的历史背景下应运而生。2002629日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》),自200311日起施行。十多年来,《政府采购法》在规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、促进廉政建设等方面,发挥了重要作用。主要表现在:一是政府采购的范围和规模不断扩大。实施范围从货物类采购向工程类、服务类采购扩展,从传统的通用类货物服务向专业新型货物服务扩展,从满足机关单位办公需要向为社会提供公共服务扩展。全国政府采购规模由2002年的1009亿元上升到2013年的16381亿元,占财政支出的比重也相应由4.6%提高到11.7%。二是政府采购法律制度体系不断健全。目前我国已初步形成了以《政府采购法》为统领、以部门规章为依托的政府采购法律制度框架,涵盖了体制机制、执行操作、基础管理及监督处罚等各个方面的内容。依据公开、公平、公正、诚实信用原则架构的政府采购制度,改变了传统的政府部门自由随意采购的局面,确立了依法采购的市场规制,有效规范了政府支出行为和政府采购市场交易秩序,奠定了政府采购市场良性发展的基石。三是政府采购管理体制机制不断完善。基本建立了“管采分离、机构分设、政事分开、相互制约”的工作机制,确立了以公开招标方式为主、集中和分散组织形式相结合的采购格局,促进了统一规范、有序竞争并对外开放的政府采购市场逐步形成。2013年全国采购规模中公开招标占比83.3 %,政府集中采购占比65.6%。四是政府采购政策成效不断显现。政府采购政策的实践,丰富了财政调控的方式和手段,促进了产业政策落实,显示出其作为宏观调控手段的重要作用。以政府采购促进中小企业发展为例,2013年,全国政府采购合同授予中小企业的总采购额为12454亿元,占采购总规模的76%。其中,授予小微企业的采购额为5765.3亿元,占授予中小企业总采购额的46.3%。五是政府采购开放谈判稳步推进。在我国加快融入全球经济一体化并从中受益的背景下,为了履行加入世界贸易组织(WTO)承诺,2007年底我国向世界贸易组织提交了加入《政府采购协定》(CPA)申请书和初步出价,启动了加入谈判工作。目前,已提交了6份出价,按时履行了我国各项承诺,实现了预定的谈判工作目标。与此同时,积极应对中美、中欧高层对话机制下政府采购议题谈判,参与我国与有关国家或地区自贸区协定、亚太经济合作组织(APEC)、经济合作与发展组织(OECD)等双边和多边机制下的政府采购磋商和交流。

政府采购制度的建设完善是个长期的过程,特别是与我国推动国家治理体系现代化要求及国际上成熟的政府采购制度相比,我国的政府采购制度还有很大差距。政府采购无论是在结果评价上还是在活动的规范上,都尚未达到制度的预期目标。主要体现在“规范”与“效率”目标远未实现、高价采购与低价恶性竞争的现象并存、监管需要与监管方式不匹配、统一的采购扶持政策不落实与地方、行业保护主义现象交织等方面,特别是近年来媒体反映的“豪华采购”“高价采购”、质量不高、效率低下等问题,引起社会对政府采购制度的质疑。这些问题如果不能得到有效解决,将直接影响政府采购事业的进一步健康发展;同时,我国正在进行的加入《政府采购协定》的谈判工作,也需要从制度层面予以策应。

因此,在政府采购的实践日益充分、政府采购改革深入推进的大背景下,认真总结实践经验,出台《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《条例》),细化法律规定,充实完善有关制度规定,是非常必要的。


第二条[解释说明财政性资金和服务]

政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。

以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。

国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。

政府采购法第二条所称服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。

[释义]本条是关于解释说明《政府采购法》第二条规定中的财政性资金和服务的规定。

《政府采购法》第二条第二款规定“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”,第七款规定“本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。

一、财政性资金是界定政府采购范围的重要因素之一

从《政府采购法》的规定可以看出,界定政府采购的范围有四个重要因素:采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准,以及采购标的。其中,资金来源《政府采购法》界定为“财政性资金”,即采购主体使用财政性资金采购规定的采购标的的,则纳入《政府采购法》的适用范围;反之,则不纳入政府采购管理范围,不受《政府采购法》的约束。因此,“财政性资金”的概念在确定是否纳入政府采购管理范围时至关重要。但由于《政府采购法》及相关规定中未对“财政性资金”的内涵和外延予以明确规定,在实践中对这一概念的应用比较模糊,各地、各部门的掌握有所不同,有必要通过《条例》予以明确。

长期以来,“财政资金”“财政性资金”是财政管理中约定俗成的概念,在法律、行政法规以及大量文件中频繁使用,但这些概念本身一直没有法定的准确含义。实践中一般将“财政性资金”理解为与单位自有资金相对应,包括各种纳入财政管理的资金。随着财政管理改革的进程,其具体范围在不同历史时期也有所不同。如1996年的《国务院关于加强预算外资金管理的决定》(国发[1996] 29号)规定:“预算外资金是指国家机关、事业单位和社会团体为履行或代行政府职能,依据国家法律、法规和具有法律效力的规章而收取、提取和安排使用的未纳入国家预算管理的各种财政性资金”;“不是部门和单位自有资金,必须纳入财政管理”。

在《政府采购法》制定时,根据当时的财政管理制度,《政府采购法》的释义将财政性资金解释为包括财政预算资金和预算外资金。财政预算资金,是指年初预算安排的资金和预算执行中财政追加的资金;预算外资金,是指政府批准的各类收费或基金等。非财政性资金主要是指事业单位和团体组织的自有收入,包括经营收入、捐助收入、不用财政性资金偿还的借款等。但随着行政事业性收费等政府非税收入实行“收支两条线”管理改革的深入,财政部逐步将未纳入财政预算管理的行政事业性收费纳入财政预算管理,进一步缩小预算外资金规模。2010年,财政部发布了《关于将预算外资金管理的收入纳入预算管理的通知》(财预[2010] 88号),规定从2011年1月起,中央各部门各单位的全部预算外收入纳入预算,收入全额上缴国库,支出通过公共财政预算或政府性基金预算安排。地方各级财政部门要按照国务院规定,自2011年1月1日起将全部预算外收支纳入预算管理;相应修订《政府收支分类科目》,取消全部预算外收支科目,全面取消了预算外资金,“预算外”一词成为历史。如此,《政府采购法》立法之初的解释已难以适用。在《条例》起草过程中,部分单位建议采取列举式对“财政性资金”的概念做出解释,正如财政性资金具有上述动态发展的特点,《条例》即便通过列举式作适当细化,依然无法穷尽其外延。

二、财政性资金的内涵与预算管理密切相关

《条例》将财政性资金明确为“纳入预算管理的资金”,通过“预算管理”来界定财政性资金。政府采购引领公共财政支出管理改革,政府采购预算是部门预算的组成部分,因此,政府采购的管理范畴应当与预算的管理范畴相一致、相衔接。预算管理的具体范围则由《预算法》和《中华人民共和国预算法实施条例》(以下简称《预算法实施条例》)等相关法律法规规定。2014年8月31日,十二届全国人大常委会第十次会议通过了《全国人民代表大会常委会关于修改(中华人民共和国预算法)的决定》,并重新颁布了修订后的《预算法》,自2015年1月1日起施行。新《预算法》规定,政府的全部收入和支出都应当纳入预算。预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算。各部门预算由本部门及其所属各单位预算组成。各级政府、各部门、各单位应当依照《预算法》的规定,将所有政府收入全部列入预算,不得隐瞒、少列,并对预算收入、支出的范围等做出了规定。《行政单位财务规则》(财政部令第71号)和《事业单位财务规则》(财政部令第68号)进一步对单位预算管理做出了规定,明确行政单位、事业单位的各项收入和各项支出应当全部纳入单位预算,统一核算,统一管理。行政单位依法取得的非偿还性资金为行政单位的收入,包括财政拨款收入和其他收入。事业单位为开展业务及其他活动依法取得的非偿还性资金收入为事业单位的收入,包括财政补助收入、事业收入、上级补助收入、附属单位上缴收入、经营收入和其他收入。

《条例》将政府采购与预算管理通过“财政性资金”紧密联系在一起,充分体现政府采购是规范财政支出管理的基本制度之一,也便于各级财政部门和采购人把握和操作。在执行中应当将纳入预算管理作为是否为财政性资金的标准,从而判断是否纳入政府采购管理。实践中,各地的预算管理水平和具体范围有所不同,特别是部门预算的管理范围和管理能力差异较大。在政府采购管理中,凡使用纳入部门预算管理的资金,不论来源,包括部分事业收入、经营性收入和其他收入等“自有收入”,都应当纳入政府采购管理范畴。在预算单位所有收支全部纳入部门预算管理的情况下,《条例》对“财政性资金”的解释与《政府采购法》立法时的解释相比,实际上淡化了对资金来源的要求,即,只要是预算单位进行的采购活动,都应依法纳入政府采购范围。如此既便于操作和管理,也有利于进一步扩大政府采购适用范围和规模。

需要注意的是,《条例》对“财政性资金”的定义是对《政府采购法》中规定的“财政性资金”的解释,仅适用于界定政府采购适用范围,不是一般意义上“财政性资金”的定义,不适用于其他财政管理领域。“财政性资金”在财政管理中的准确含义应当由专门的财政、预算、国库等法律法规规定。

三、国外立法中有关政府采购资金来源的规定

国际立法中,如《公共采购示范法》《政府采购协定》(GPA)、欧盟政府采购指令等对政府采购范围的建议或规定都有一个共同的特点,即都未涉及资金问题。也就是说,只要是为了政府目的而进行的采购,不论资金性质和来源,都属于政府采购。国外法律不涉及资金来源的主要原因:一是政府采购属于财政支出管理范围,政府采购机构主要是公共部门,而公共部门的资金主要来源于财政拨款,不需要另行规定;二是有时公共部门虽然不直接使用财政性资金采购,但其途径是行使政府特权,如特许经营权、资产转让权、政府担保等,目的是履行政府职能,权利也是政府的间接支出,其形成的采购活动自然要受到法律约束。

实行政府采购制度的国家,尤其是发达国家,市场发育程度高,政府职能和事权清晰,政府行为和市场行为界定严格,财政资金供给范围与政府职能和事权对应紧密,只对采购主体做出规定也就相当于对资金作了规定,不需要再强调资金来源。因此,《政府采购法》制定时,本着循序渐进、逐步规范的原则,认为不宜开始就将政府采购范围定得过宽,因而增加了资金来源的限定。但随着我国转变政府职能改革,尤其是事业单位改革的推进,政府职能和事权日渐清晰,限定财政性资金为政府采购资金来源的现实基础也将弱化。从发展方向上来看,我国的政府采购范围应当逐步与国际惯例相衔接。

四、合理考虑混合资金来源情况

按照《政府采购法》相关释义的解释,采购项目只要使用财政性资金,都要执行《政府采购法》的规定。但实践中,采购项目与使用财政性资金的对应关系情况比较复杂,有必要对混合资金来源的情况加以明确。

对于既使用财政性资金又使用非财政性资金的采购项目,执行中应首先判断采购项目是否能够按资金来源不同进行分割。能够分割的,也就是说采购项目可以分成不同的独立的子项目的,则使用财政性资金采购的部分,适用《政府采购法》及《条例》,使用非财政性资金的部分,则可以不适用;不能分割的,无论财政性资金与非财政性资金的比例如何,只要使用了财政性资金,则整个采购项目都必须统一适用《政府采购法》及《条例》。目前采购人仅限于国家机关、事业单位和团体组织。如前所述,在所有收支全部纳入部门预算管理后,混合资金的情况相对较少。以企业为例,在采购人和其他主体,开展合作项目时,可能会涉及混合资金采购的情况,如企业资助大学科研、企业与大学联合研究、企业与医院开展科技合作等,具体如何适用要根据采购主体、采购项目的资金来源、采购标的的所有权归属等情况具体分析。

以财政性资金作为还款来源的借贷资金,最终为预算支出,实质上相当于使用财政性资金,也应当纳入政府采购范围。因此,《条例》规定以财政性资金作为还款来源的借贷资金视同为财政性资金,在采购时应当按照《政府采购法》及《条例》的规定进行采购。

五、政府采购服务可以按直接服务对象的不同分为两类

理论界和实务界有部分观点认为,政府采购的服务是指保障政府运转需要的服务,不包括政府需要购买的公共服务。这是一种误解。《政府采购法》未对作为采购标的的“服务”进行直接定义,而是采用了兜底式定义,即“除货物和工程以外的其他政府采购对象”,可以说“服务”的含义十分广泛。凡是不属于货物和工程的,符合《政府采购法》适用范围的政府采购对象都可以称为服务。国际上,如《公共采购示范法》《政府采购协定》(GPA)、欧盟政府采购指令、美国《联邦政府采购条例》等也均未对服务作直接定义。

国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发[2013]96号)、财政部《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》(财库[2014] 37号)中均规定政府购买服务按照《政府采购法》的规定执行。财库[2014] 37号文件按照受益对象将服务项目分为三类:第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业服务、公车租赁、系统维护等。第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。第三类为增加国民福利、受益对象特定,政府向社会公众提供的公共服务。包括:以物为对象的公共服务,如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等;以人为对象的公共服务,如教育、医疗卫生和社会服务等。其中,第一、第二类服务项目是政府自身需要的服务,第三类服务项目属于政府向社会公众提供的公共服务。

因此,《条例》按照服务的直接对象不同,将服务分为政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务,进一步明确了向社会购买公共服务属于政府采购范围,并在制定采购需求、适用采购方式、履约验收等方面对采购公共服务做出了专门规定。在合同方面,政府采购服务合同的类型也更加灵活多样。根据政府采购服务项目的需求特点,可以采取购买、委托、租赁、雇用等各种合同方式,也可以签订金额不固定、数量不固定、期限不固定、特许经营服务等新型合同。


第三条[集中采购目录]

集中采购目录包括集中采购机构采购项目和部门集中采购项目。

技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目,列为集中采购机构采购项目;采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求,可以统一采购的项目,列为部门集中采购项目。

[释义]本条是关于集中采购目录内容的规定。

《政府采购法》第七条第一款中规定“集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定”,第三款规定“纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购”;第十八条第二款中规定“纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的,应当委托集中采购机构代理采购;属于本部门、本系统有特殊要求的项目,应当实行部门集中采购”。

一、集中采购目录分为集中采购机构采购项目和部门集中采购项目两类

集中采购目录既关系到集中采购的适用范围,又关系到集中采购的规模。由于政府购买性支出的项目品种很多,性质各异,大到工程项目,小到铅笔,既有采购公务用车,又有因公临时和随时购买支出,《政府采购法》没有将所有购买性支出项目列入《政府采购法》适用范围,而是设定了两个标准,纳入集中采购目录即是标准之一。政府采购中设立集中采购制度的一个重要目的就是充分发挥集中采购的批量优势获得规模效益,以实现加强财政支出管理、提高财政资金的使用效益的目的。

实行集中采购有利有弊。其有利之处是:能形成批量,取得规模效益;减少重复采购,降低采购成本;统一需求,统一采购,统一配置标准,便于维修和管理;有助于培养一支专业化采购队伍,保证采购质量;方便管理和监督;有利于政府采购政策的贯彻落实。其弊端主要是:容易滋生官僚习气,服务意识不强;难以满足用户多样性的需求;采购周期较长等。因此,需合理确定集中采购目录,通过目录合理划定集中采购的范围,形成适度的集中程度。集中程度过高或者过低,都不利于我国政府采购制度的健康发展。

我国的集中采购分为集中采购机构采购和部门集中采购,目的是要赋予本部门、本系统有特殊要求且采购量较大的部门采购自主权,减轻单一集中采购的压力,支持更多供应商的发展。集中采购目录相应按照组织主体将集中采购机构的采购范围和部门集中采购的范围分开编列,分为集中采购机构项目目录和部门集中采购项目目录。

中央本级目前有部门集中采购项目的中央单位有外交部、公安部、民政部、水利部、国家卫生和计划生育委员会、中国人民银行、海关总署、国家税务总局、国家质量监督检验检疫总局、国家新闻出版广电总局、国家体育总局、地震局、气象局、国家海洋局、国家测绘地理信息局、中国民用航空局、最高人民法院17个部门。地方是否列入部门集中采购项目,由各省、自治区、直辖市人民政府在确定集中采购目录时根据本省实际情况决定。依照《政府采购法》及本《条例》,确有必要实行部门集中采购的,可以编列部门集中采购项目;集中采购机构能够满足集中采购实际需要的,也可以不编列部门集中采购项目。

二、集中采购机构采购项目

集中采购机构采购项目,即《政府采购法》第十八条第二款所称属于通用的政府采购项目。实行集中采购的目的就是为了形成批量,取得规模效益,降低采购成本,统一需求标准,发挥政府采购政策功能的优势。

为此,《条例》细化了《政府采购法》对“通用项目”的规定,明确为“技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目”。这些项目主要是跨部门的通用货物及日常服务项目,如计算机、计算机软件、打印机、复印机、扫描仪等办公设备,单独的装修、修缮、拆除等工程,车辆的维修、保养、加油、保险,会议,工程监理、物业管理等服务。不具备通用性的特殊项目则不宜列入集中采购机构采购项目,如需要定制的或者二次开发的软件、专用打印机、专用扫描仪等。

实践中,各地在确定集中采购机构采购项目时,掌握的尺度不同、标准不一。有的地方为了片面扩大集中采购规模,没有按照“通用性”要求并兼顾集中采购机构人员状况统筹考虑,而是将部分非通用的项目也列入了集中采购机构采购项目;同时为了便于操作和如期完成采购任务,又大量采取协议供货、定点采购等方式将本应集中采购的项目分散化,导致集中采购饱受“质次价高”的诟病,失去了集中采购的优势和特点。《条例》实施后,各省级财政部门应当严格接照本条例的要求,科学、合理确定集中采购机构采购项目,充分发挥集中采购的规模优势。此外,随着社会的发展,也会不断出现新的产品和服务项目,集中采购机构的业务范围还应当考虑其业务能力。因此,集中采购目录不是固定的、一成不变的,应当根据实际情况定期调整。

三、部门集中采购项目

部门集中采购项目,即《政府采购法》第十八条第二款所称属于本部门、本系统有特殊要求的项目,《条例》细化为“采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求,可以统一采购的项目”。此类采购项目由于业务需要有特殊要求,跨部门的通用性低于集中采购机构采购项目,但在本部门、本系统内又有一定的通用性,可以统一采购,形成规模效益、降低成本、统一采购需求标准。对于这些采购项目,相关部门熟悉业务需求,具有丰富的采购经验,对市场的了解也超过了集中采购机构,由这些部门组织开展部门集中采购,效益更好,效率更高,也能更好地满足采购人需求。以中央预算单位2015 - 2016年集中采购目录及标准为例,部门集中采购项目包括:公安部的鉴定设备、防护防爆装备、指挥调试系统等;水利部的泵、排灌机械、特种作业船等;人口计生委的避孕器具、药品等;质检总局的专用分析仪器设备、行业应用软件开发等;广电总局的广播、电视、电影设备;体育总局的体育设备、医疗设备;地震局的专用设备、救援专用车辆;气象局的气象仪器、地面气象雷达等。部门集中采购项目也不是固定的,需要根据相关部门的业务需求、采购能力、市场情况等进行调整,并与集中采购机构采购项目相衔接,共同发挥集中采购优势。


第四条[集中采购和分散采购]

政府采购法所称集中采购,是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为;所称分散采购,是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。

[释义]本条是关于集中采购和分散采购含义的规定。

《政府采购法》第七条第一款中规定:“政府采购实行集中采购和分散采购相结合。”集中采购和分散采购都是政府采购,只是组织实施的主体不同。集中采购和分散采购的范围则与《政府采购法》对政府采购范围的定义密切相关。政府采购项目分为两类,即集中采购目录以内的项目和采购限额标准以上的项目。集中采购目录以内的项目,都属于集中采购;而集中采购目录以外、采购限额标准以上的项目,则属于分散采购。

值得注意的是,分散采购也是政府采购,也需要遵循政府采购法律制度规定。2013年全国采购规模中,集中采购机构代理采购规模占总规模的65.6%,部门集中采购规模占总规模的20.4%,分散采购规模占总规模的14%

一、集中采购的含义

集中采购,是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为。根据本条例第三条对集中采购目录内容的规定,集中采购目录分为两部分,相应集中采购也按组织主体分为集中采购机构代理采购和部门集中采购两类。集中采购目录中的集中采购机构采购项目,采购人应当委托集中采购机构代理采购。集中采购目录中的部门集中采购项目,相关部门经编制管理部门批复同意设立有专门的部门集中采购机构的,应当由部门集中采购机构自己组织开展采购,不得将部门集中采购项目转委托;未设立部门集中采购机构的,具备自己组织开展采购条件的,可以自己组织开展采购,不具备自己组织开展采购条件的,也可以委托采购代理机构代为采购。

二、分散采购的含义

分散采购,是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构采购的行为。分散采购的组织主体是各采购人,采购人可以自己组织开展采购,也可以委托采购代理机构代为采购。与集中采购相比,分散采购的有利之处在于增强了采购人的自主权,能够满足采购人对及时性和多样性的需求;不利之处是失去了规模效益,加大了采购成本,不便于落实政府采购政策和监督管理等。因此,要合理确定集中采购与分散采购的范围,政府采购的监督管理部门对集中采购和分散采购都要依法实施监督管理,充分发挥二者各自的优点。

采购人应当按照十八届四中全会决定“对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权,定期轮岗,强化内部流程控制,防止权力滥用”要求,依法加强对分散采购的组织管理,建立健全制度规范或者制定内部管理办法,加强对政府采购业务的内部控制。目前,重点是依据2012年财政部制定的《行政事业单位内部控制规范(试行)》(财会[2012]21号)进行规范。


第五条[集中采购目录和采购限额标准的确定]

省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构根据实际情况,可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准。

[释义]本条是关于确定集中采购目录和采购限额标准的规定。

集中采购目录和采购限额标准决定了政府采购范围的大小。《政府采购法》第七条第二款规定:“属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布”;第八条规定“政府采购限额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布”。以中央本级为例,国务院办公厅每两年公布一次集中采购目录和采购限额标准,同时公布公开招标数额标准。

一、地方集中采购目录和采购限额标准由省级人民政府或者其授权的机构确定并公布

《政府采购法》规定,集中采购目录和采购限额标准由国务院或者省级人民政府和授权机构颁布。在实际工作中,一般是由省级以上人民政府财政部门拟订,报本级人民政府批准并由本级人民政府颁布。由于各地区经济发展水平和管理水平不同,财力状况不平衡,使得各地区的政府采购发展水平也不尽一致。因此,从全国范围看,各级地方政府的政府采购范围不能执行统一标准,要区别对待,宜由省级人民政府根据本区域经济发展和政府采购管理实际情况确定。设区的市级、县级人民政府或者其授权的机构不得自行确定集中采购目录和采购限额标准。

二、省、设区的市、县级可以适用不同的集中采购目录和采购限额标准

集中采购目录和采购限额标准是确定政府采购适用范围的因素之一,只有纳入了集中采购目录以内或者采购限额标准以上的项目,才执行政府采购制度。因此,集中采购目录和采购限额标准与经济发展水平、政府职能、政府采购管理水平,特别是集中采购的规模、效率等密切相关,其确定的合理与否,直接关系到政府采购的规模和财政资金的使用效益。

我国内地有3 1个省、自治区、直辖市,不仅各省级地方之间经济发展、政府采购规模等差别较大,在同一省级地域内,由于各级政府的职能不同、采购规模不同、采购对象结构不同,相应采购范围也不尽一致。在确定集中采购目录和采购限额标准时,应当考虑我国各级地方政府采购的实际情况,既要有一定程度的统一性,又要有灵活性。各省根据实际情况,可以在全省地域范围内,不分级次,实行统一的集中采购目录和采购限额标准;也可以分省、设区的市、县三级分别实施不同的集中采购目录和采购限额标准;实施不同的集中采购目录和采购限额标准的,还可以将设区的市、县按实际情况分为几类,体现设区的市、县之间的差别。

三、省级政府规定地方政府采购公开招标数额标准时,可以参照本条规定

《政府采购法》第二十七条规定:“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定。”属于地方预算的政府采购项目,《政府采购法》对公开招标数额标准、集中采购目录和采购限额标准确定主体的规定略有不同。公开招标数额标准是由省级人民政府规定,而集中采购目录和采购限额标准则是由省级人民政府或者其授权的机构确定。实践中,公开招标数额标准往往和集中采购目录、采购限额标准一同制定并定期发布。

省级人民政府在规定地方政府采购公开招标数额标准时,可以参照本条规定,确定分别适用于本行政区域省、设区的市、县级的公开招标数额标准,并考虑本行政区域各级政府的采购规模、财政支出水平等实际情况。由于政府采购项目多,品目繁杂,规模大小不一,而且时效性要求也不相同,再加上地区间经济发达水平不均衡,如果不分情况,只设定一个公开招标的数额标准,对一些小额采购、急需采购项目和产品提供者比较少的项目等就可能不够科学,不经济,效率也低。实践中,有的地方为了片面追求扩大公开招标的比例,公开招标运用的范围非常广泛,有些自身特性不适合公开招标的项目,从资金使用的规范性方面考虑也采用公开招标。某些设区的市级、县级人民政府自行设定了公开招标数额标准,由于受采购规模和项目金额所限,公开招标数额标准越设越低,甚至几万元、十几万元的小项目都纳入了公开招标范畴,成本与效益不匹配,供应商参与的积极性不高,进而导致采购活动失败率较高、采购效率低下等问题,甚至只要出现公开招标只有一家投标情形的,就采取单一来源方式采购,既扭曲了政府采购制度设计本意,影响了政府采购工作形象,也容易带来腐败问题。为此,省级人民政府确定公开招标数额标准后,设区的市级、县级人民政府不得再自行确定公开招标数额标准,尤其是不得自行降低公开招标数额标准。


第六条[政府采购政策的制定主体和实现措施]

国务院财政部门应当根据国家的经济和社会发展政策,会同国务院有关部门制定政府采购政策,通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施,实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标。

[释义]本条是关于政府采购政策的制定主体、可以采取的具体措施及其目标的规定。

政府采购是公共财政支出的重要方面,其资金规模庞大,采购的商品种类繁多,对社会生产具有重要影响和引导作用。通过制定政府采购政策实现国家的经济社会目标,是世界各国的通行做法。我国《政府采购法》虽然列出了政府采购政策在购买国货、支持中小企业等方面的社会发展目标,但实施效果并不理想。究其原因:一是《政府采购法》没有专门规定落实政府采购政策的具体措施和采购人对落实政府采购政策的相关法律责任;二是现行采购程序及评审制度规定不利于采购政策的实施;三是现行政府采购的法律分割及政府采购适用范围小。为解决上述问题,《条例》对此作了专门规定。

一、政府采购政策的制定依据和制定主体

政府采购政策的制定依据是国家经济和社会发展目标及党中央国务院相应的政策要求。新中国成立以来特别是改革开放三十多年来,我国在不同阶段性的发展时期都会制定相应的国家经济和社会发展规划。如现阶段正在实施的《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》,就提出了我国“十二五”期间的经济发展、结构调整、科技教育、资源环境、人民生活、社会建设和改革开放等各个领域的建设发展任务。党中央国务院及全国各地区、各部门也都要制定具体的实施计划与落实措施,明确相应的财政政策、货币政策、环保政策、能源政策、就业政策、不发达地区促进政策等。政府采购制度改革是公共财政支出管理改革的“三驾马车”之一,采购政策也是财政政策的组成部分,必须围绕国家经济和社会发展目标发挥其政策功能,按党中央国务院明确的政策要求和法律法规的规定落实对特定扶持对象的采购政策。一般说来,政府采购政策功能更多服务于国家中长期的发展目标,如节能环保、促进中小企业发展、扶持残疾人企业等。

采购政策对特定地区、人群、企业或产品的扶持功能,最终要通过对采购市场的划分来实现,而发展社会主义市场经济的内在要求又需要维护市场的统一与开放,这就从根本上决定了采购政策必须处理好统一性与特殊性的关系。《政府采购法》第十三条的规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责,实际上明确了政府采购政策制定的责任主体。由财政部门统一牵头政府采购政策的制定,可以更好地保障采购政策以及采购市场的统一性;政府其他有关部门作为不同行业、领域的主管部门参与,则有助于提高对不同行业、领域扶持政策的针对性及有效性。

需要说明的是,近几年来,政府采购除落实国家层面要求的支持节能环保、购买国货、扶持中小企业、支持自主创新等政策功能外,各部门、各地方提出的扶持政策要求也越来越多,不少地方政府也出台了一些采购政策。从实际情况看,有些扶持政策与世界贸易组织《政府采购协定》规则及我国对外开放承诺相悖,也与《政府采购法》公平竞争原则不相容,以至成为地方市场保护的手段。为了促进形成全国统一的市场,防止通过政府采购政策造成地区或行业保护,《条例》进一步明确规定,政府采购政策只能由国务院财政部门牵头,会同国务院有关部门制定。据此,《条例》施行后,各部门、各地方不得自行制定政府采购政策,已经制定的要进行清理。

二、落实政府采购政策的目标和具体措施

《政府采购法》明确的政策目标包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展及支持本国产品等。总体上看,我国政府采购政策还处于起步阶段。财政部刘昆副部长在2013年全国政府采购工作会议上的讲话中,将政府采购政策的执行成效总结为“探索实行促进节能减排的绿色采购政策,建立了强制采购节能产品和优先采购环保产品的基本制度,支持中小企业发展的政府采购政策框架基本形成,全面加强政府采购进口产品审核管理”。从国外政府采购政策的发展进程及现行法律制度看,政府采购政策目标大致可以划分为四大类:一是对特殊人群,如残疾人、少数民族、贫困地区企业的扶持政策;二是鼓励产业发展方面的扶持政策,如促进中小企业发展、支持本国产品、创新型产品、节能环保产品等:三是对供应商履行社会责任方面的规定,如实行八小时工作制、实行劳动保护等;四是对保障国家安全的相关要求,如对企业资格的安全性审查、对军工企业的扶持等。相比之下,我国政府采购政策的制定与执行都任重道远。随着《条例》的实施,政策采购政策还需逐步丰富完善。

政府采购政策的实施具体包括制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施。

(一)制定采购需求标准

采购需求标准是采购政策实施中最常用,也是最直接的措施,就是通过对采购产品或服务的技术标准或质量标准的规定,实现政府采购的政策目标。一般说来,政府采购政策在支持节能环保,鼓励技术创新、支持本国产品等方面对政府采购的产品服务都大量采用明确需求标准的方式实施,如一些国家在采购政府办公设备方面实行比一般社会使用产品更严格的绿色采购能耗及排放标准、在支持本国产品中规定明确的本国货物增加值比例,在采购政府印刷服务中规定综合排放标准等。我国目前实施的节能产品强制采购,虽然现阶段还是以清单的形式实施,但列入清单的产品实际上也都有对应的能耗指标。需要说明的是,采购需求标准对创新型产品的导向作用非常大,需求技术标准越高、供应商越可能采用新技术,但采购成本也可能越高。政府部门在确定采购需求标准时,必须综合考虑采购目的、产业政策及预算约束等因素,除国家统一采购政策规定要求外,不能擅自提高需求标准。特别是对进口产品的使用,人为提高需求标准将抑制国内产业发展,也不利于设备长期使用成本的降低。2007年财政部印发了《政府采购进口产品管理办法》(财库[2007]119号)。该办法第七条明确规定了采购人需要采购的产品在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取,以及法律法规另有规定确需采购进口产品的,应当在获得财政部门核准后,依法开展政府采购活动。进口产品政府采购政策的实施,规范了进口产品政府采购行为,推动、保护和促进了我国国内产业的发展。据统计,近年来,全国政府采购总量中进口产品比例一直保持在3%以内。

(二)预留采购份额

预留采购份额,是指采购人在某一采购项目或者全部采购项目中预留出一定的份额,专门面向特定供应商如中小企业开展采购,以支持、促进该类型企业通过政府采购市场获得更好的发展。这也是国际上比较普遍做法,如美国联邦政府将采购预算的23%左右留出专门面向小微企业采购。2011年财政部下发了《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库[2011]181号)。该办法第四条规定,负有编制部门预算职责的各部门,应当加强政府采购计划的编制工作,制定向中小企业采购的具体方案,统筹确定本部门面向中小企业采购的项目。在满足机构自身运转和提供公共服务基本需求的前提下,应当预留本部门年度政府采购项目预算总额的30%以上,专门面向中小企业采购,其中,预留给小型和微型企业的比例不低于60%。对于预留的项目,采购人或者采购代理机构在组织采购活动时,应当在招标文件或谈判文件、磋商文件、询价文件中注明该项目专门面向中小企业或小型、微型企业采购。

(三)价格评审优惠

价格评审优惠是指在价格作为评审因素的政府采购评审过程中,对某类特定供应商的报价给予一定比例的价格扣除优惠,用扣除后的价格作为其参与评审的价格,使其报价在与其他供应商报价相比时获得评审优势,进而提高胜出几率。《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库[2011]181号)第五条规定,对于非专门面向中小企业的项目,采购人或者采购代理机构应当在招标文件或者谈判文件、询价文件中做出规定,对小型和微型企业产品的价格给予6% -10%的扣除,用扣除后的价格参与评审。第六条规定,鼓励大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织与小型、微型企业组成联合体共同参加非专门面向中小企业的政府采购活动。联合协议中约定,小型、微型企业的协议合同金额占到联合体协议合同总金额30%以上的,可给予联合体2%-3%的价格扣除。同时鼓励采购人允许获得政府采购合同的大型企业依法向中小企业分包。2014年财政部、司法部联合下发的《关于政府采购支持监狱企业发展有关问题的通知》(财库[2014]68号)中明确规定了“在政府采购活动中,监狱企业视同小型、微型企业,享受预留份额、评审中价格扣除等政府采购促进中小企业发展的政府采购政策”,“各地区、各部门要积极通过预留采购份额支持监狱企业。有制服采购项目的部门,应加强对政府采购预算和计划编制工作的统筹,预留本部门制服采购项目预算总额的30%以上,专门面向监狱企业采购。”通过政府采购支持监狱企业的政策,稳定监狱企业生产,提高罪犯和戒毒人员的教育改造质量。

(四)优先采购

优先采购,是指在政府采购过程中,优先采购某类特定供应商的货物、工程或者服务(列明清单),使得该类供应商获得更多的政府采购市场份额,帮助其持续发展。从国外做法看,既有对新技术产品实行推荐购买清单的做法,也有将清单与评审优惠结合使用的做法。我国优先采购节能、环保产品清单,主要借鉴了后一类做法,即对列入优先采购清单内产品由采购人设定加分或同等条件优先采购。2004年和2006年财政部分别与国家发展和改革委员会、环保总局印发了《节能产品政府采购实施意见》(财库[2004]185号)和《关于环境标志产品政府采购实施的意见》(财库[2006] 90号)。主要包括以下政策措施:一是各级国家机关、事业单位和团体组织用财政性资金进行采购的,应当优先采购节能和环境标志产品;二是以“节能产品政府采购清单”和“环境标志产品政府采购清单”的形式进行公布。政府采购属于节能清单和环境标志清单中的产品时,在技术、服务等指标同等条件下,应当优先采购节能清单和环境标志清单所列的节能和环境标志产品。三是在政府采购活动中,采购人应当在招标、谈判等采购文件中载明对产品的节能和环保要求、合格产品的条件和节能及环保产品优先采购的评审标准;四是采购人或其委托的采购代理机构未按上述要求采购的,有关部门要按照有关法律、法规和规章予以处理,财政部门视情况可以拒付采购资金。近几年来,通过采购节能和环保产品,降低了政府机构能源费用开支,推动了企业节能和环保技术的进步,提高了全社会的资源忧患意识,节约了能源,保护了环境,为实现经济社会可持续发展发挥了重要的作用。需要说明的是,国外采购政策实施中对需要政府部门强制使用某类别产品的,一般都是采用强制标准来实现,而不采用强制购买产品清单的做法,故《条例》在采购措施中只列出优先采购,而没列出强制采购。


第七条[政府采购工程的法律适用]

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。

前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。

[释义]本条是关于政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务采购法律适用的规定。

一、政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务的采购方式

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采购,可以采用招标方式,也可以采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源方式。根据《招标投标法》及其实施条例和《政府采购法》的规定,招标分为公开招标和邀请招标两种方式。

根据《政府采购法》《招标投标法》及其实施条例的规定,必须招标的工程以及与工程建设有关的货物和服务,应采用招标方式进行采购。除此之外的,应结合项目需求特点,采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购方式采购。例如,国务院办公厅每两年公布的“中央预算单位政府集中采购目录及标准”对中央预算单位政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务的依法必须招标的数额标准做出规定。

二、政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务采用不同的采购方式须适用相应的法律法规

根据《政府采购法》的规定,政府采购的对象包括货物、服务和工程。《招标投标法》规定的必须进行招标的工程建设项目也包含政府采购工程。为了做好两法的衔接,避免政府通过招标方式采购工程在适用法律时产生混乱,《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》。

由于立法的侧重点不同,《政府采购法》在预算管理、采购方式与采购需求的契合等方面有独特优势,在程序设计、管理要求、法律责任等方面严于《招标投标法》。同时,《招标投标法》规定的主要是民事责任;《政府采购法》除了民事责任以外,对相关当事人还规定了行政责任,导致许多采购人将本应适用《政府采购法》的项目,选择适用《招标投标法》。如有的单位以工程项目为借口,将许多管理意义上的“工程”项目,不管是否涉及建筑物和构筑物,如信息网络工程、医疗救助工程、环保工程等,作为工程项目对待,错误地选择执行《招标投标法》,从而逃避政府采购的监管。为此,本条对政府采购领域的工程以及与工程建设有关的货物和服务范围作了清晰界定,并与《招标投标法实施条例》第二条作了相同表述,即工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

具体来讲,需要解释四个概念:

第一,工程的概念。《政府采购法》第二条第六款规定,工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本条对工程的概念进行了微调,规定:工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。虽然现行法律法规并没有规定建筑物和构筑物的概念,但根据现行的国家标准,通俗地讲,建筑物就是用来居住或者办公的房屋,构筑物就是不用来居住和办公但需通过土建等来完成建设的物体,如水塔、围墙等。由此,只有政府采购工程中的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮,才是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建没项目,属于《招标投标法》及其实施条例的调整范围;政府采购工程中的与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关、单独的装修、拆除、修缮等,则不是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目,而属于《政府采购法》及本条例的调整范围。需要说明的是,建设工程并不限于构筑物和建筑物。根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道工程和设备安装工程及装修工程。从这一定义可以看出,工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产,要避免对工程做扩大化理解,如将“希望工程”“五个一工程”“系统工程”“信息网络工程”等概念化的协作活动理解为建设工程,从而防止不适当地将政府采购货物和服务,以及依法可以不进行招标的政府采购工程纳入《招标投标法》调整范围。

第二,“建设”的概念。建设在这里起的是时间节点的作用,只有工程建设过程中与工程有关的货物和服务,才属于《招标投标法》及其实施条例的调整范围。工程竣工验收完成后,再采购与工程有关的货物和服务,均属于《政府采购法》的调整范围。

第三,“不可分割”的概念。不可分割是指离开了建筑物或构筑物主体就无法实现其使用价值的货物,如门窗属于不可分割,而家具等就属于可分割。实践中存在将“不可分割”简单理解为固定在建筑物或构筑物上,认为只要固定在建筑物或构筑物上就是“不可分割”,这种认识是错误的。

第四,“基本功能”的概念。基本功能是指建筑物、构筑物达到能够投入使用的基础条件,不涉及建筑物、构筑物的附加功能。如学校教学楼建设,楼建成装修后基本功能即已达到,而不能以楼将用于教学就把教学用的教学家具、仪器设备等为实现楼的附加功能的货物作为楼的基本功能对待,也就是说实现附加功能货物属于《政府采购法》的调整范围。根据本条第二款的规定,与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。具体来说,一项服务属于与工程建设有关的服务,该服务应当是完成整个工程所必不可少的服务。政府采购的服务,即使与工程有关,但并不是完成该工程所必不可少的,也不能认定为是与工程建设有关的服务。比如工程立项前有关部门向社会采购的工程可行性研究报告等前期准备材料服务,再比如有关部门为了加强对政府采购工程使用财政资金的监管,从社会上采购的审计服务等。

三、政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务应执行政府采购政策

《政府采购法》第九条规定,政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。根据《政府采购法》第二条关于政府采购的定义,政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务,属于政府采购范围,应当遵守《政府采购法》第九条的规定执行政府采购政策。需要说明的是,虽然《政府采购法》规定政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》,但该规定只是《政府采购法》与《招标投标法》在政府采购工程适用法律上所作的衔接性规定,与政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务属于政府采购并不矛盾。为此,本条第三款明确规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。《招标投标法实施条例》第四条第三款也明确规定,财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。


第八条[政府采购项目信息公开]

政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的,政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。

[释义]本条是对《政府采购法》第十一条“政府采购的信息应当在财政部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外”规定的细化,是关于政府采购项目信息公开的规定。

一、政府采购信息公开是国际惯例,有利于提高政府采购的透明度

政府采购信息包括政府采购法规政策信息和政府采购项目信息。政府采购信息直接影响政府采购活动的公开、公平和公正,应当及时向社会公布,提高政府采购的透明度,广泛接受社会监督。政府采购信息公开是国际惯例,实行政府采购制度的国家和地区都是通过官方指定媒体公告政府采购信息。《政府采购协定》规定,各参加方必须统一政府采购的信息发布媒体,确保政府采购信息的充分公开与透明。同时,《政府采购协定》也对政府采购信息公告作了明确细致的规定。如第六条规定,参加方应在官方指定的可广泛传播且可使公众容易获得的电子或纸质媒介中,迅速公布任何法律、法规、司法判决、普遍适用的行政裁决、标准合同条款和采购程序;第七条规定了意向采购公告、摘要公告、采购计划公告的内容、方式和相关程序;第十六条规定了采购信息的透明度,包括向供应商提供的信息和统计数字的收集和报告;第十七条规定了信息披露,包括向参加方提供的信息和不披露信息的范围。此外,《政府采购协定》还要求参加方应在附录2、附录3和附录4中列明公布上述信息的电子和纸质媒介、网址或地址。

二、政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布

2004年,财政部发布了《政府采购信息公告管理办法》(财政部令第19号),自2004年9月11日起施行。该管理办法对政府采购信息公告的范围与内容、公告的管理、公告的指定媒体等作了明确的规定。19号令第六条明确规定,财政部负责确定政府采购信息公告的基本范围和内容,指定全国政府采购信息发布媒体。省级(含计划单列市)财政部门负责确定本地区政府采购信息公告的范围和内容,可以指定本地区政府采购信息发布媒体。除财政部和省级财政部门以外,其他任何单位和个人不得指定政府采购信息的发布媒体。

三、采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的,政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布

根据财政部《关于中国政府采购网有关管理问题的通知》(财库[2000]28号)等文件规定,财政部指定的全国政府采购的信息发布媒体包括《中国财经报》(《中国政府采购报》)、《中国政府采购》杂志和“中国政府采购网”(www. ccgp.gov.cn)。之所以要指定媒体,一是为了使公开的政府采购信息具有一定的权威性;二是信息的载体相对固定,方便社会各方面了解和监督。在这些媒体上刊登法定的政府采购信息,全部免费。《条例》出台前,各地方按照19号令第七条的规定要求,所有的政府采购信息首先都在财政部指定的政府采购信息发布媒体上公告。有的地方还要求将信息同时在其省级财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。该做法一方面增加了采购程序和环节,给采购人和采购代理机构带来了不便;另一方面,也使得中央层面信息量过大,不方便供应商快速、准确获得自己需要的信息。《条例》施行后,财政部将修改19号令第七条规定,增设应当在财政部指定媒体上发布政府采购项目信息的采购项目预算金额标准。

需要说明的是,《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)、《党政机关厉行节约反对浪费条例》及相关制度规定对涉及政府采购信息公开对各级党政机关、事业单位或其他组织机构另有规定的,从其规定,不能与《条例》规定及具体制度要求相互替代。如某地按《党政机关厉行节约反对浪费条例》实施细则要求在主管预算单位网站公开,同时,《条例》要求公开招标采购信息在政府采购指定媒体公开,采购人就应将这些信息在两处公开,不能只在一处公开。


第九条[政府采购回避制度]

在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避:

(一)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;

(二)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;

(三)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;

(四)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;

(五)与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。

供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员,有利害关系的被申请回避人员应当回避。

[释义]本条是关于政府采购回避制度的规定,是对《政府采购法》第十二条政府采购回避制度的细化。

一、明确政府采购活动中“利害关系”的外延,增强回避制度的可操作性

由于政府采购涉及多方经济利益,为保证政府采购交易过程和交易结果的公平公正,充分保护政府采购当事人的合法权益,《政府采购法》第十二条建立了政府采购回避制度,规定了“采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避”。但《政府采购法》规定的“利害关系”还有待进一步明确。在实践中,由于《政府采购法》没有对“利害关系”的外延进行界定,导致对“利害关系”的具体范围认识不一致,从而带来回避制度难以操作的问题。《条例》借鉴了我国相关法律、法规中有关回避情形的规定,在确定“利害关系”为回避前提条件下,进一步详细列举了回避的具体情形。

(一)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系

《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)对劳动关系作了明确规定,劳动关系是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。具体来说,劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位)与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中,用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象也普遍存在,但只要双方实际履行了上述权利和义务,就形成了事实上的劳动关系,也属于本条约束的情形。需要注意的是,劳动关系不同于劳务关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。如果劳务关系可能影响政府采购活动公平、公正进行,适用于本条第五种情形。

(二)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事

根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的规定,董事、监事是由股东选出或委派,代表股东利益,对公司的重大经营事项进行决策和监督。董事、监事产生的依据是股东的委派,而非公司本身的聘用;其任务是代表股东参与对公司的管理和监督,而非在公司的管理下参与劳动。因此,在通常情况下,董事、监事与其任职公司之间建立的关系不属于“劳动关系”。需要说明的是,参加采购活动前3年内担任供应商的高级管理人员也属于回避的范围。根据《公司法》的规定,高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级管理人员由董事会聘任,代表公司履行职责,而非代表股东,属于第一种“与供应商存在劳动关系”的情形。

(三)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人

根据《公司法》第217条规定,控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实践中,一般对前者称为绝对控股,后者称为相对控股,本条例所称“控股”包括绝对控股和相对控股。实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。简而言之,实际控制人就是实际控制上市公司的自然人、法人或其他组织。在实践中,社会公众投资者往往很容易从上市公司的年报中获知某一上市公司的控股股东是谁。但上市公司的实际控制人在某些情况下则很难辨别。实际控制人可以是控股股东,也可以是控股股东的股东,甚至是除此之外的其他自然人、法人或其他组织。

(四)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系

夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系,在很多法律法规中都属于应当回避的利害关系,具体包括哪些关系,可以参照中组部、人力资源和社会保障部《公务员回避规定(试行)》第五条的规定。直系血亲关系包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女等;三代以内旁系血亲,包括兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹,叔伯姑舅姨、侄子女、甥子女等;近姻亲关系,包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。

(五)与供应商有其他影响或者可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系

主要是指虽然不属于上述四种情形的范围,但与供应商有其他影响或者可能影响政府采购公平、公正进行的关系。如同学、战友、老乡、朋友等,如果其关系实际上影响或者可能影响到政府采购活动公平、公正进行的,采购人员及相关人员也应当回避。

二、明确供应商提出回避申请的程序及如何处理回避申请

本条对供应商提出回避申请的程序及如何处理回避申请作了规定,便于实践操作。供应商提出有效的回避申请要符合两点要求:一是认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系,但采购人及相关人员没有主动回避;二是应当向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并说明理由。《政府采购法》第十二条虽然规定了供应商可以提出回避申请,但没有明确应当向谁提出。《条例》细化了《政府采购法》的规定,明确规定了供应商应向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并由采购人或者采购代理机构处理回避申请。需要注意的是,如果采购人及相关人员没有主动回避,采购人或者采购代理机构在核实后,情况属实的,应当要求其回避,相关人员应当依法回避。对回避申请有异议或事实清楚但拒不回避的,采购人或者采购代理机构应记录在案,报财政部门依法处理。

需要指出的是,本条所称“相关人员”包括政府采购评审专家。采购人或者采购代理机构应当在评审活动开始时,首先向评审专家告知回避事项,由评审专家做出书面承诺。


第十条[电子化政府采购]

国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准,推动利用信息网络进行电子化政府采购活动。

[释义]本条是关于国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准和电子化政府采购活动的规定。《政府采购法》未对采购活动的形式做出限定,本条例为电子采购的发展作了原则性规定。

一、电子采购是政府采购发展的趋势,是提高政府采购效率和透明度的必然要求

电子采购是政府采购发展的趋势,有利于促进采购的公开、公平、公正和信息透明,也有利于提高政府采购效率,降低采购人和供应商成本。国际上也在促进电子采购的推广,如《政府采购协定》文本中明确规定了电子化政府采购;《政府采购协定》序言中提到“认识到使用和鼓励使用电子手段的重要性”“书面形式”中包括“以电子方式传输和存储的信息”;特别是2012年新修订的《政府采购协定》文本吸收了政府采购技术的最新发展成果,系统地引入电子采购工具,规定了电子手段使用的原则,通过专门条款(第十四条)规定了电子拍卖,并在采购原则、采购方式、信息公告、投标期限等条款中都增加了电子化采购内容。联合国2011年修订《货物、工程和服务采购示范法》时增加了“电子拍卖”方式。欧盟2014修订政府采购指令时,明确要求在生效后的两年过渡期内,各成员国要实现所有采购程序中采购公告的电子化和采购文件,特别是投标文件和响应文件的电子化。此外,我国正在进行加入《政府采购协定》的谈判工作,《政府采购协定》的有关参加方极为关注我国的政府采购电子化工作,希望我国加入《政府采购协定》后能提供全面、统一、规范、完整的政府采购信息发布电子平台,以满足《政府采购协定》参加方到我国参与政府采购活动获取必要信息的需要。

二、电子采购存在的问题需要国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准

电子采购是一项涉及面广、技术性强、社会关注度高的庞大工程,是对政府采购管理制度、操作模式的重大改革。就目前的实际情况而言,我国电子化政府采购在建设过程中还存在一些亟待解决的问题,如政府采购业务需求不规范、信息资源难共享、重复建设严重等问题。电子化政府采购平台建设的目标是建立起全国互联互通的政府采购管理交易系统,实现政府采购业务的全流程、全电子化操作。如果电子化政府采购平台建设的标准不统一,就会使全国或区域内联网、财政内部互联互通产生障碍。因此,需要国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准。我国高度重视政府采购电子化信息建设工作。2009年,国务院办公厅《关于进一步加强政府采购管理工作的通知》(国办发[2009]35号)明确要求“各地区要积极推进政府采购信息化建设,利用现代电子信息技术,实现政府采购管理和操作执行各个环节的协调联动。财政部门要切实加强对政府采购信息化建设工作的统一领导和组织,科学制订电子化政府采购体系发展建设规划,以管理功能完善、交易公开透明、操作规范统一、网络安全可靠为目标,建设全国统一的电子化政府采购管理交易平台,逐步实现政府采购业务交易信息共享和全流程电子化操作。”2011年,财政部发布《关于印发2011年政府采购工作要点的通知》(财办库[2011] 15号),要求按照“统一规划、分级建设、基础数据共享”的目标要求,加快推进政府采购信息化建设。2012年3月,国务院第五次廉政工作会议提出,要加快建设全国统一的电子化政府采购管理交易平台,实现政府采购业务全流程电子化操作。2013年11月,中共中央、国务院印发的《党政机关厉行节约反对浪费条例》(中发[2013]13号)也提出,要加快政府采购管理交易平台建设,推进电子化政府采购。

三、财政部制定的政府采购总体规划和数据规范内容

为推进电子化采购工作,2013年财政部发布了《关于印发(全国政府采购管理交易系统建设总体规划)和(政府采购业务基础数据规范)的通知》(财库[2013]18号),明确了全国政府采购管理交易系统建设指导思想、建设目标和主要内容:

一是坚持“统一领导、统一规划、统一标准、统一平台”的指导思想,统筹规划、突出重点、点面结合、协调推进,以信息化技术为支撑,全面提高政府采购科学化精细化管理水平,实现政府采购监督管理与执行交易各环节的协调联动,推动政府采购制度改革健康有序、深入持续发展。

二是以“功能完善、资源共享、规范透明、安全高效”为总体目标,建成中央与地方系统相对独立运行、全国基础数据统一集中共享的大型网络化信息管理系统,不断提高政府采购工作质量和效率,促进政府采购管理科学化精细化。具体包括信息服务、监督管理、电子交易、决策支持、协作共享五大功能。

三是建设的主要内容是一个标准化体系、两个业务处理平台、四个共享基础数据库、八个主要子系统。“一个标准化体系”是指建立全国统一的政府采购系统功能规范、技术规范、数据规范,在统一标准规范的基础上,各地根据管理实际进行系统建设和信息交换。“两个业务处理平台”是指在政府采购管理交易系统中,按照统一的标准规范,建立政府采购监督管理和执行交易两个业务处理平台。“四个共享基础数据库”是指建立全国互联互通的代理机构库、评审专家库、供应商库和商品信息库。“八个主要子系统”是指计划管理、电子评审、电子卖场(协议和定点采购)、合同管理、监督预警、诚信体系、数据分析与决策支持、信息服务门户。

目前,财政部和不少地方都在按照《全国政府采购管理交易系统建设总体规划》及数据标准,推进政府采购电子化工作,特别是要适应当前互联网商业模式的发展,积极探索电子卖场等采购新业态在政府采购中的应用。在中央和地方各级财政部门的努力下,政府采购电子化将随着信息网络技术的进步而逐步发展完善。


第十一条 [采购人的职责和义务及禁止行为]

采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益,公正廉洁,诚实守信,执行政府采购政策,建立政府采购内部管理制度,厉行节约,科学合理确定采购需求。

采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。

[释义]本条是关于采购人在政府采购活动中应承担的责任和义务以及禁止行为。

一、采购人在政府采购活动中的责任和义务

《政府采购法》第十四条“政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等”的规定,只明确了采购人是政府采购活动中享有权利和承担义务的主体之一,但没有明确采购人在政府采购活动中应承担的具体义务和责任。为此,本条第一款对此进行了细化规定,即采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益,执行政府采购政策,建立政府采购内部管理制度,公正廉洁,诚实守信,厉行节约,科学合理确定采购需求。

(一)维护国家利益和社会公共利益,执行政府采购政策

政府采购使用的是国家财政性资金,它不同于一般意义上的商业采购活动。政府采购有着维护国家利益和社会公共利益的责任和义务,而采购人作为政府采购活动的重要主体,在政府采购活动中必须把维护国家利益和社会公共利益,执行政府采购政策作为应尽的义务。从《政府采购法》第一条的立法目的来看,政府采购不但对规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、保护当事人的合法权益、促进廉政建设方面有着十分重要的作用,而且在维护国家利益和社会公共利益方面也有着非常重要的意义。

在政府采购政策功能的运用方面,借鉴西方国家政府采购政策运用体系的经验,我国已经建立并正在逐步完善政府采购政策功能体系,包括通过制定需求标准贯彻节能、环保、安全等采购政策,通过拟定供应商的资质条件落实购买本国产品和信息安全等政策,通过预留份额贯彻促进中小企业发展、支持监狱企业发展的采购政策,通过价格评审优惠和优先采购贯彻节能、环保、促进中小企业发展、支持监狱企业发展的采购政策。

这些政府采购政策的实践,丰富了财政调控的方式和手段,促进了产业政策落实,显示出其作为宏观调控手段的重要作用。不过,在实践中,少数采购人执行政府采购政策的自觉性还有待加强。有些采购人确定采购需求时未充分考虑如何执行政府采购政策方面的问题,没有把维护国家利益和社会公共利益放在首位,一味地强调采购单位自身的需要,导致政府采购政策在实际政府采购工作中得不到落实,如不经批准,随意采购进口产品等,这些都应在《条例》的贯彻落实中加以改进。

(二)建立政府采购内部管理制度

采购人是政府采购行为的主体,对政府采购活动全过程负总责。主管预算单位对本系统政府采购工作负有重要的管理责任,要指导协调本系统政府采购工作。主管预算单位和采购人要通过建立内部管理制度将其责任分解落实。2012年财政部印发了《行政事业单位内部控制规范(试行)》(财会[2012]21号),对建立政府采购单位内部管理制度的有关内容、控制机制有着详细的规范。政府采购涉及面广、政策性强、技术复杂、廉政风险高。为保证工作目标的实现,节约财政资金和防止政府采购领域的腐败,单位内部应建立一整套完善的内部控制管理制度,主要是要建立健全政府采购预算与计划管理、政府采购活动管理、验收管理等政府采购内部管理制度。明确相关岗位的职责权限,确保政府采购需求制定与内部审批、招标文件准备与复核、合同签订与验收、验收与保管等不相容岗位相互分离。建立预算编制、政府采购和资产管理等部门或岗位之间的沟通协调机制。要根据本单位实际需求和相关标准编制政府采购预算,按照已批复的预算安排政府采购计划。对政府采购活动实施归口管理,在政府采购活动中建立政府采购、资产管理、财会、内部审计、纪检监察等部门或岗位相互协调、相互制约的机制。加强对政府采购申请的内部审核,按照规定选择政府采购方式、发布政府采购信息。对政府采购进口产品、变更政府采购方式等事项应当加强内部审核,严格履行审批手续。加强对政府采购项目验收的管理。要根据规定的验收制度和政府采购文件,由指定部门或专人对所购物品的品种、规格、数量、质量和其他相关内容进行验收,并出具验收证明。加强对政府采购业务质疑投诉答复的管理。要指定牵头部门负责、相关部门参加,按照国家有关规定做好政府采购业务质疑投诉答复工作。加强对政府采购业务的记录控制。要妥善保管政府采购预算与计划、各类批复文件、招标文件、投标文件、评标文件、合同文本、验收证明等政府采购业务相关资料。定期对政府采购业务信息进行统计分析,并在内部进行通报。加强对涉密政府采购项目安全保密的管理。对于涉密政府采购项目,要与相关供应商或采购中介机构签订保密协议或者在合同中设定保密条款。

(三)公正廉洁,诚实守信

《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)和《党政机关厉行节约反对浪费条例》对国家公职人员廉洁从政有着明确的规定。平等守信的契约精神,对市场经济的发展起着重要作用。采购人在政府采购活动中,应当做到公正廉洁、诚实守信。《政府采购法》第三条规定“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”。公开、公平、公正和诚实信用原则是政府采购的重要基础,是政府采购当事人各方都应遵守的原则。诚实信用对个人来讲,是立身之本,对政府部门来讲也是如此。政府采购是政府施政行为的体现,政府在采购活动中的行为诚信与否,将直接影响到政府的公信力,采购人员应当在政府采购活动中秉持平等守信的契约精神。特别是采购人在政府采购活动中处于强势地位,通过《条例》进一步强化采购人应坚持诚实信用的原则尤为重要。实践中,采购人为了本部门、本单位甚至个人的利益违反诚实信用原则损害供应商利益的情况不在少数,突出表现在无正当理由不依法确认采购结果、拒绝签订采购合同、单方面要求修改采购合同或者不及时按合同要求支付采购资金等方面。这些行为违反了相关法规政策,也与当事人应当遵循的契约精神相悖。

(四)厉行节约,科学合理确定采购需求

《党政机关厉行节约反对浪费条例》第四条规定:“党政机关要厉行节约反对浪费,坚持从严从简,勤俭办一切事业;坚持依法依规,遵守国家法律法规和党内法规制度的相关规定,严格按程序办事;坚持总量控制,科学设定相关标准。”第十二条规定:“政府采购应当依法完整编制采购预算,严格执行经费预算和资产配置标准,合理确定采购需求,不得超标准采购,不得超出办公需要采购服务。”实践中,采购人违反有关政策规定超标准采购、“豪华采购”的情况经常发生。超标准采购、“豪华采购”不仅浪费了财政资金,而且严重影响了政府的形象。为了从根本上遏制政府采购活动中超标准采购、“豪华采购”的行为,采购人要建立预算执行全过程动态监控机制,完善预算执行管理办法,建立健全预算绩效管理体系,增强预算执行的严肃性,提高预算执行的准确率;根据可用和够用的原则,严格制定本系统或本部门的有关货物和服务的需求标准,并建立标准调整机制,定期根据有关货物和服务的市场价格变动情况调整相关需求标准。通过以上措施,从源头上遏制“天价采购”、“豪华采购”等问题的发生。

需要指出的是,“法律的生命力在于实施”,采购人执行本款的规定,要结合《公务员法》等法律法规政策的要求,具体分解落实到采购人内部各岗位采购工作人员。

二、禁止采购人向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务

本条第二款主要是对采购人在开展政府采购活动中一些行为的禁止规定,增强《条例》的可操作性。实践中,采购人向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务的现象时有发生。

这些现象有的表现为法律禁止的“暗扣”,有的表现为法律允许的“明扣”。“暗扣”涉及违反党纪国法,《条例》予以禁止,大家比较容易理解。但对于法律允许的“明扣”,大家往往认为是小事一桩,甚至很多人还认为,该行为为单位节约了某方面货物和服务的采购资金,增加了国家的固定资产,应该是个好事。实际上,该想法是没有充分认识到此种行为是对政府采购公平交易原则的一种伤害,破坏了政府采购制度的规范性和严肃性。

向供应商索要赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务是采购人的一种主动行为。突出表现是采购人在采购文件中要求供应商在采购项目之外增加部分与采购项目相同的产品和服务,或提供与采购项目无关的其他产品和服务。如在实施图书采购活动中,在采购文件中要求供应商承诺组织学校教师外出考察和接受学生实习,或者在采购文件中提出赠送的商品和服务由供应商确定,并将承诺赠送与采购无关的其他商品、服务作为评审因素。采购人接受供应商给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务是一种被动行为。主要表现在供应商在投标或响应文件中主动提出增加部分与采购项目相同的产品或服务,或提出在中标或成交金额的基础上给予采购人一定比例的回扣,以及赠送与采购项目无关的货物和服务。

表面上看,接受与索要有着较大的区别,但是从所产生的结果来看,接受或者索要都会损害国家利益和社会公共利益。一是违反了政府采购公平和公正原则,没有反映出采购价格与采购标的在数量、质量等影响成本因素上严格的对价关系;二是赠予和回扣最终一般都会反映在采购的货物和服务价格上面,导致采购价格高于市场价格;三是采购人索要或者接受的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务一般是采购人没有纳入采购计划且当时并不急需的商品,一般也没有纳入单位财务和资产管理,容易产生浪费和腐败。

需要注意的是,采购人为了验收以及产品后续维修工作的需要,在采购活动中要求或接受供应商提供的与采购货物相同的商品和与该货物相关的其他商品,以及相关的服务,不能视同为本款所规定的索要行为,如采购一批家具,要求供应商在供货时多提供一套相同的家具,进行破坏性实验,以证明供应商交付的货物是否符合合同的要求,或者要求供应商提供一些相关配件,保证及时进行维修,但这些要求一般应在采购文件中提出。


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